Важными задачами работы Ситуационного центра являются мониторинг проектов правовых актов, затрагивающих реализацию конституционных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, а также содействие физическим и юридическим лицам в выдвижении предложений по совершенствованию российского законодательства, правоприменительной практики и государственных институтов.

В результате такой работы по направлению правового регулирования отношений интеллектуальной собственности формируется объёмная и уникальная база аналитической информации, связанная с актуальными проблемами совершенствования отечественного законодательства в указанной сфере. Такой информацией можно воспользоваться в качестве эмпирической основы проведения диссертационных и иных научных исследований.

На базе Ситуационного центра Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) проводятся мероприятия с государственными органами, общественными организациями по вопросам мониторинга законодательства и правоприменения, посвященные обсуждению актуальных проблем совершенствования российского законодательства.

Так, в целях совершенствования стандартизации механизмов распределения интеллектуальных прав, с привлечением экспертов Центра было проведено научное исследование анализируемого ниже проекта Национального стандарта. Проект заключения также был обсуждён в рамках проведения круглого стола на тему: «Результаты интеллектуальной деятельности: проблемы коммерциализации» (Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 26 марта 2014 г.).

Проект Национального стандарта Российской Федерации «Интеллектуальная собственность. Распределение интеллектуальных прав между заказчиком, исполнителем и автором на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые и / или используемые при выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и производственных работ»(далее – Проект ГОСТа), разработанный АНО «Республиканский научно-исследовательский институт интеллектуальной собственности» (РНИИИС) по заказу Некоммерческого партнерства по содействию в проведении научных исследований «Институт нового индустриального развития» был представлен для публичного обсуждения и подготовки замечаний.

Из предисловия к Проекту ГОСТа следует, что целью его разработки является установление четких и прозрачных процедур и правил распределения интеллектуальных прав между заказчиком, исполнителем и автором на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые и/или используемые при выполнении научно-исследовательских, опытно- конструкторских, технологических и производственных работ.

В данной статье подробно остановимся на анализе лишь некоторых дефиниций результатов интеллектуальной деятельности, предложенных разработчиками ГОСТа.

Выделение нового критерия охраноспособности результата интеллектуальной деятельности

В качестве нового признака охраноспособности программы для ЭВМ разработчики проекта предлагают выделять оригинальность.

Вместе с тем, как таковой признак оригинальности, который, по мнению авторов Проекта ГОСТа, является определяющим для правовой охраны произведений, в настоящее время не является легальным критерием охраноспособности произведения.

Согласно статье 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения литературы, науки или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Следовательно, первым требованием для признания результата интеллектуальной деятельности объектом авторских прав является его творческий характер, понятие которого законодателем не раскрывается. В связи с этим в юридической литературе дается немало дефиниций творчества.

В отечественной цивилистической доктрине были выработаны два основных подхода к определению творческого характера произведения. 

Субъективный подход предполагает, что охраноспособное произведение, созданное определенным автором, должно «отражать в себе его личность», индивидуальность (индивидуальный подход), выразительную силу (О.С. Иоффе, В.И. Серебровский, В.А. Дозорцев и др.).

О.С. Иоффе отмечал, что творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности. В.А. Дозорцев указывал на творчество как на «сферу чисто индивидуальной деятельности, представленной лишь живым трудом, олицетворяемым личностью автора».

Таким образом, о творческом характере произведения свидетельствуют особые признаки деятельности по созданию произведения, а именно самостоятельность, независимость в условиях достаточной свободы самовыражения.

Объективный подход основывается на предположении, что условием предоставления произведению правовой охраны является не субъективно-творческий характер деятельности автора, а творческий характер результата, его новизна (Е.А. Флейшиц, А.П. Сергеев, В.О. Калятин, и др.). Именно произведение получает правовую охрану, поэтому «критерий творчества должен иметь общественное значение, характеризовать результат интеллектуальной деятельности в рамках всего общества».

Однако такой подход оказался невостребованным отечественным законодателем: требование творчества предъявляется к труду автора.

Российский законодатель выделяет два признака, при наличии которых произведение является объектом авторских прав: произведение должно быть результатом творческого труда (статья 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации), относящегося к форме изложения содержания, и должно иметь объективную форму выражения (пункт 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представляется, что предложенное авторами Проекта ГОСТа выделение оригинальности как нового критерия охраноспособности объектов авторских прав не основано на законе и в силу этого не может быть поддержано.

Прежде чем вводить данный критерий в качестве основного для признания произведения охраноспособным, необходимо понять, что же такое оригинальность.

Эта категория не является нововведением данного проекта ГОСТа, она известна зарубежным правопорядкам, прежде всего англо-американской правовой системы. Здесь вместо доктрины «творчества» применяется доктрина «оригинальности». Категория «оригинальность» в авторском праве Великобритании понимается как «некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения». Применительно к определенной ситуации, с учётом фактических обстоятельств дела, суды определяют, является произведение оригинальным или нет.

В свою очередь, в США согласно § 102 (а) Закона об авторском праве правовая охрана распространяется на оригинальные произведения. Верховный суд США отметил, что указанная норма означает распространение режима объекта авторских прав на такие произведения, которые «отмечены, по крайней мере, минимальной печатью творчества».

Следовательно, необходимо разграничить понятие творчества и оригинальности, поскольку разработчики проекта ГОСТа предлагают считать оригинальным сам результат. Однако даже в зарубежных правопорядках, где признается доктрина оригинальности, соответствующие требования предъявляются к творческому труду.

Определение мультимедийного продукта

В Проекте ГОСТ предлагается также определение понятия мультимедийного продукта. Понятие мультимедийного продукта упоминается в статье 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с другими сложными объектами. Однако в отличие от аудиовизуального произведения (статья 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации) и единой технологии (глава 77 Гражданского кодекса Российской Федерации) каких-либо норм, посвященных мультимедийному продукту и театрально-зрелищному представлению, в Гражданском кодексе Российской Федерации не содержится.

Разработчики Проекта ГОСТа определили мультимедийный продукт через перечисление уже существующих охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, таких как программы для ЭВМ, базы данных, используемые в мультимедийной сфере, а также мультимедийные средства и терминалы. В развитие этой мысли разработчики Проекта предлагают такое понятие, как «мультимедийные средства индивидуализации» (включающее доменные имена), которые в совокупности образуют так называемый мультимедийный комплекс.

Представляется, что в отсутствие законодательного закрепления определения мультимедийного продукта, разработчики проекта предложили «заполнить» данный пробел с помощью перечисления известных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и иных объектов, добавив к ним слово «мультимедийный».

Такой подход следует признать неудачным, поскольку он создает правовую неопределенность в отношении того, что же собой представляет указанный объект.

Вместе с тем, в отечественной юридической литературе существуют различные подходы к определению понятия мультимедийного продукта. Рассматриваемая категория также широко используется в странах англо-американской правовой системы.

В отечественной юридической литературе мультимедийный продукт предлагается определять как выраженный в электронной (цифровой) форме объект авторских прав, который включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (таких как программа для ЭВМ, произведения изобразительного искусства, музыкальные произведения и др.) и с помощью компьютерных устройств функционирует в процессе взаимодействия с пользователем. Следует также учитывать, что для признания результата интеллектуальной деятельности мультимедийным продуктом необходимо, чтобы он соответствовал трем признакам в совокупности: сложности, виртуальности и интерактивности. Отсутствие одного из названных признаков не позволяет квалифицировать объект как мультимедийный продукт (например, этой категорией не охватываются программы для ЭВМ, аудиовизуальные произведения, базы данных).

Таким образом, для более корректного определения, следовало обратиться к специальной литературе.

На наш взгляд, дефиниция мультимедийного продукта, предложенная в Проекте ГОСТа, требует полной переработки.

Автор результата интеллектуальной деятельности

Авторами Проекта ГОСТа предлагается введение дефиниции «автор результата интеллектуальной деятельности», которая определяет автора как физическое лицо «независимо от гражданства, образования и возраста, творческим трудом которого создан такой результат».

Отечественный законодатель в качестве субъектов авторского права признает физических и юридических лиц, а также публично-правовые образования. При характеристике таких субъектов большинство исследователей делают акцент на авторе, который является основным субъектом прав на результаты интеллектуальной деятельности.

В п. 1 ст. 1228 ГК РФ указывается, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.

Представляется нецелесообразным уточнять критерии потенциального разделения физических лиц по соответствующим социальным и иным группам, поскольку разработчиками использован далеко не полный перечень таких признаков, что является предпосылкой для возможного умозаключения о допустимости ограничения статуса автора в зависимости от иных подобных параметров.

В результате анализа данного Проекта можно прийти к выводу, что его концептуальные положения, связанные с определением базовых категорий, на которых основывается правовое регулирование отношений в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации нуждаются в определенной доработке и совершенствовании.

Также в рамках правового мониторинга, проводимого в сфере отношений, возникающих по поводу результатов интеллектуальной деятельности, экспертами центра была проанализирована динамика правовых форм распоряжения исключительными правами в свете последних изменений в частью четвертую ГК РФ (вступили в силу с 1 октября 2014 г.).

Основная часть изменений, касающихся механизмов распоряжения исключительными правами, согласно Федеральному закону от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закона № 35-ФЗ) вступила в силу с 1 октября 2014 г.

Существует два основных способа распоряжения исключительными правами на созданные охраноспособные результаты творческой деятельности: путем отчуждения исключительного права и предоставления права использования произведения. В связи с этим в науке и законодательстве выделяются две основные конструкции, оформляющие это распоряжение: договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) и лицензионные договоры (ст. 1235 ГК РФ).

Заключение таких договоров, прежде всего, возможно между правообладателем и приобретателем по поводу приобретения последним прав на уже созданный объект.

По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме к приобретателю (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).

Согласно положениям, содержащимся в Законе № 35-ФЗ, с 1 октября 2014 г. в случаях распоряжения правом на результат интеллектуальной деятельности, охраняемый при условии государственной регистрации, соответствующей государственной регистрации подлежит именноотчуждение исключительного права по рассматриваемому договору, а не сам договор, как это было ранее (п. 2 ст. 1234 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ). Переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных в Кодексе (ст. 1232 ГК РФ).

Таким образом, договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, однако, отсутствует необходимость его государственной регистрации, что, прежде всего, обусловливает возникновение обязательственных отношений между сторонами соответствующего договора с момента достижения соглашения по всем существенным условиям. Вместе с тем, возникает вопрос о моменте перехода исключительного права.

По общему правилу, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит к приобретателю в момент заключения договора. Если переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности подлежит государственной регистрации, то исключительное право на такой результат переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации права(п. 4 ст. 1234 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ). Так, например, исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретений, полезной модели или промышленного образца (ст. 1353, ст. 1232 ГК РФ).

При этом на правообладателя с 1 октября 2014 г. законодателем возлагается обязанность уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям (статья 1246 ГК РФ) об изменении относящихся к государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации сведений о правообладателе: наименования или имени, места нахождения или места жительства и адреса для переписки. Риск неблагоприятных последствий в случае, если такое уведомление соответствующего федерального органа исполнительной власти не сделано или представлены недостоверные сведения, несет правообладатель (абз. 2 п. 2 ст. 1232 ГК РФ в редакции Закона №35-ФЗ).

За федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям закрепляется право вносить изменения в сведения, относящиеся к государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, для исправления очевидных и технических ошибок по собственной инициативе или по просьбе любого лица, предварительно уведомив об этом правообладателя (абз. 3 п. 2 ст. 1232 ГК РФ).

Государственная регистрация отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, залога исключительного права, предоставления права использования по договора, а также переход исключительного права без договора осуществляется по заявлению сторон договора (п. 3 ст. 1232 ГК РФ в редакции Закона №35-ФЗ). Законодатель регламентирует порядок подачи такого заявления, отмечает необходимую документацию и указывает на необходимость сведений, которые должны содержаться в таких заявлениях (п. 3 ст. 1232 ГК РФ в редакции Закона №35-ФЗ). Сам порядок и условия государственной регистрации устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В случае несоблюдения требований законодателя о государственной регистрации перехода исключительного права, переход исключительного права, его залог или предоставление права использования считается несостоявшимся (п. 6 ст. 1232 ГК РФ в редакции Закона №35-ФЗ). Аналогичные правила государственной регистрации права, рассмотренные применительно к результатам интеллектуальной деятельности применяются и в отношении распоряжения исключительными правами на средства индивидуализации.

Таким образом, налицо ситуация, во многом напоминающая цивилистическую конструкцию купли-продажи недвижимости. Договор считается заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям, а право собственности у покупателя возникает лишь с момента государственной регистрации. Указанная аналогия полезна потому, что законодателю в рамках части четвертой ГК РФ необходимо решить проблему уклонения одной из сторон заключенного договора о распоряжении исключительным правом от регистрации отчуждения исключительного права или предоставления права использования объекта. Представляется, что необходимо предусмотреть механизм, схожий с установленным в пункте 3 статьи 551 ГК РФ, предусмотрев специальный способ защиты права – требование о регистрации перехода исключительного права. Важность такого законодательного решения обусловлена принципом numerus clausus, реализованного применительно к способам защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ).

Особо законодатель оговаривает различные формы выплаты вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права, такие как фиксированные разовые или периодические платежи, процентные отчисления от дохода (выручки) либо в иной форме (п. 3 ст. 1234 ГК РФ).

В новом пункте 3.1 статьи 1234 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ отмечается, что не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права между коммерческими организациями, если иное не будет предусмотрено ГК РФ.

В пункте 5 статьи 1234 ГК РФ предусмотрен специальный способ защиты прав прежнего правообладателя при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить ему в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права на объект. В этой ситуации прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю (абз. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ). Если право ещё не перешло к приобретателю, при существенном нарушении им такой обязанности правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. При этом договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанность выплатить вознаграждение (абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ).

Заключение лицензионного договора предоставляет заказчику право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. В законе различается лицензия исключительная и неисключительная. В силу п. 1 ст. 1236 ГК РФ по исключительной лицензии заказчику переходят исключительные права на объект без сохранения за правообладателем права заключения лицензионных договоров с другими лицами. По неисключительной – такое право за правообладателем сохраняется.

По общему правилу договор, оформляющий распоряжение исключительными правами, следует считать лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК РФ).

С 1 октября 2014 г. государственной регистрации подлежит предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору (п. 2 ст. 1235 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ). Лицензионный договор заключается в письменной форме и согласно новой редакции Закона № 35-ФЗ не подлежит государственной регистрации.

Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности подлежит государственной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных ст. 1232 ГК РФ. Законодатель особо оговаривает, что наряду с общими сведениями, которые требуются для государственной регистрации (вид договора, сведения о его сторонах, конкретизация предмета), в заявлении сторон договора должны быть указаны: срок действия договора, если такой определен договором; территория, на которой предоставлено право использования соответствующего результата; способы использования результата интеллектуальной деятельности; наличие согласия на предоставление права использования объекта и возможность расторжения договора в одностороннем порядке (см. абз. 2 п. 3 ст. 1232 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ).

Вместе с тем при наличии заключенного лицензионного договора, возможна ситуация связанная с уклонением от государственной регистрации предоставления права использования объекта. Как указывалось выше, в данном случае такое предоставления права использования квалифицируется в качестве несостоявшегося (п. 6 ст. 1232 ГК РФ в редакции Закона № 35-ФЗ). На наш взгляд, предложенное выше решение в отношении закрепления специального способа защиты права в рамках конструкции договора об отчуждении исключительного права mutatismutandis применимо и к лицензионному договору.

Формы выплат вознагражденияи запрета на безвозмездное предоставление права использования на результат интеллектуальной деятельности между коммерческими организациями применительно к лицензионному договору схожи с теми, которые были указаны выше применительно к договору об отчуждении исключительного права (п. 5 ст. 1235 ГК РФ и п .5.1. ст. 1235 ГК РФ в редакции Закона №35-ФЗ).

Лицензионным договором может предусматриваться предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности как с сохранением за ним права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия), так и без сохранения такого права (исключительная лицензия). В интересах правообладателей законом презюмируется установление простой (неисключительной) лицензии (п. 2 ст. 1236 ГК РФ).

Помимо этого, в рамках одного договора некоторые способы использования произведения могут быть оформлены по принципу простой (неисключительной) лицензии, а другие – по модели исключительной лицензии. В этом случае речь идет о т. н. смешанной лицензии.

С 1 октября 2014 г. пунктом 1.1. статьи 1236 ГК РФ в качестве общего правила установлен запрет для лицензиара на использование результата интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых право использование такого результата предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии.

При существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения, лицензиар может отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение (п. 4 ст. 1237 ГК РФ редакции Закона № 35-ФЗ).